“CASO BSCH O DE LAS CESIONES DE CRÉDITOS”. Sobreseimiento de la causa por inexistencia de acusación y ausencia de principio acusatorio: la apertura del juicio oral sólo a petición de la acusación popular no es conforme con el art. 783.1 LECrim (TS S, 17-12-07)
TRIBUNAL SUPREMO (Sala 2ª)
Sentencia de fecha: 17 de diciembre de 2007.
Ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater
“CASO BSCH O DE LAS CESIONES DE CRÉDITOS”. Sobreseimiento de la causa por inexistencia de acusación y ausencia de principio acusatorio: la apertura del juicio oral sólo a petición de la acusación popular no es conforme con el art. 783.1 LECrim. 1) Límites del ejercicio de la acción popular en el procedimiento abreviado. Fundamento. 2) Bases constitucionales de esos límites. 3) Fundamento institucional de la acción popular. Posición del Ministerio Fiscal. 3) Ponderación de intereses y bienes por parte del Legislador. 4) Limitaciones establecidas en el CP: Delitos dependientes de instancia privada y límites de la acción pública y popular. Votos Particulares.
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por las representaciones legales de la Acusación Popular ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE INVERSORES Y CLIENTES y la FEDERACIÓN DE PARTIDOS POLÍTICOS INCIATIVA PER CATALUNYA VERDS, contra Auto de fecha 20 de diciembre de 2006, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater; han sido partes el Ministerio Fiscal y como recurrentes: ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE INVERSORES Y CLIENTES representada por el Procurador de los Tribunales Don Luis José García Barrenechea y la FEDERACIÓN DE PARTIDOS POLÍTICOS INICIATIVA PER CATALUNYA VERDS representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Rodríguez Pérez; como recurridos: el Abogado del Estado, D. Damián B.O. y D. Guillermo P.F. representados por el Procurador Don Julián C.A., D. Juan A.R. representado por la Procuradora Doña María Leocadia García Cornejo, D. Eduardo Castro Fernández representada por la Procuradora Doña María Jesús González Díez, Don Santiago T.C. representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillé, Don Juan Antonio P.M. representado por el Procurador Don Carlos José Navarro Gutiérre, Don Emilio B.S., Don Rodrigo E.G., Don José Ignacio U.R. y Don Ricardo A.C. representados por el Procurador Don Cesáreo H.S., Don Mariano B.S. representado por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández, Don Francisco Javier G.A. (F., SL) representado por la Procuradora Doña Isabel Fernández-Criado Bedoya, Don Armando V.F. representado por el Procurador Don José G.M., Don Juan C.Q. representado por la Procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez, Don Antonio S.R. representado por el Procurador Don José María Abad Tundidor, Don Vicente S.B. representado por el Procurador Don Federico Ortiz Cañavate-Levenfeld, Don Gabriel M.M. representado por la Procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez, Don Francisco E.C. representado por el Procurador Don José Luis P.M., Don Andrés R.P. representado por la Procuradora Doña María Carmen Azpeitia Bello, Don Miguel C.C. representado por el Procurador Don Federico Pinilla Romeo, Don Estanislao U.P. (MADERAS P., SA) representado por el Procurador Don Carlos Jiménez Padrón, y Don José G.A. representado por el Procurador Don Domingo José Collado Molinero.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- En el Rollo de Sala núm. 4/2006 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 53/1992 del Juzgado Central de Instrucción núm. 3, la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó Auto de fecha 20 de diciembre de 2006, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:
"ACORDAMOS: Decretar el sobreseimiento libre de las actuaciones conforme a lo pedido por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
Contra este auto cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo preparándolo por escrito presentado ante la Sala en el término de cinco días desde la última notificación a las partes."
SEGUNDO.- Contra esta resolución prepararon y formalizaron recurso de casación las acusaciones populares Iniciativa per Catalunya Verds y la Asociación para la Defensa de Inversores y Clientes, formalizando la primera dos motivos de casación:
1) por infracción del art. 24.1. CE en relación al 125 de la misma, y
2) por infracción del art. 782 LECr.
La Asociación para la Defensa de Inversores y Clientes, por su parte, formalizó tres motivos de casación:
1) por infracción del art. 24.1. CE;
2) por infracción del art. 125 CE y de los arts. 19 LOPJ y 101,783 (actual 761) y 790.6 (actual 783.1.) LECr y
3) por infracción de los arts. 305 y 390.2º CP.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal y las demás partes personadas solicitaron la desestimación de ambos recursos por las razones expuestas en sus respectivos escritos de alegaciones.
CUARTO.- Por providencia de 15 de octubre de 2007 se señaló el 14 de noviembre de 2007 de 15 de octubre de 2007 se señaló el 14 de noviembre de 2007 para la deliberación y fallo del presente recurso. La Sala a la que correspondió asignar la resolución del recurso decidió, ante la falta de acuerdo sobre la aplicación al caso de otros precedentes de este Tribunal Supremo, solicitar de la Presidencia de la Sala la convocatoria de un pleno jurisdiccional para establecer en la resolución del presente recurso la doctrina aplicable a las cuestiones planteadas por los recurrentes.
QUINTO.- El Excmo. Sr. Presidente por providencia de 19 de noviembre de 2007 señaló el día 3 de diciembre de 2007 para la deliberación y fallo por el Pleno de la Sala, del que no formó parte por enfermedad el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer. Dado el resultado de la votación, el ponente designado, Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, anunció voto particular, en vista de lo cual el Excmo. Sr. Presidente, de conformidad con el art. 147 LECr, procedió a la designación como ponente del Magistrado más antiguo de la Sala, Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Asimismo anunciaron voto particular los Excmos. Sres. D. Joaquín Delgado García, D. Perfecto Andrés Ibáñez, D. José Manuel Maza Martín y D. Miguel Colmenero y Menéndez de Luarca.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
A.- Recurso de la ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE INVERSORES
Y CLIENTES.-
PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se alega la infracción del art. 24.1. CE, en cuanto éste garantiza el acceso a la jurisdicción. Sostienen los recurrentes que el auto recurrido "equivale a la inmunidad de jurisdicción sin la menor apoyatura legal". Estiman que "en un verdadero Estado de Derecho no puede administrarse la Justicia de manera dispar según el rango o poder de los inculpados". Los recurrentes alegan en este sentido que la decisión recurrida confiere a las personas contra las que dirigieron la acusación un privilegio de inmunidad, que no se reconocería a otros ciudadanos, como consecuencia de ser uno de los personajes más poderosos de España, según la opinión de los sociólogos que cita. Paralelamente se hace referencia a diversos puntos de vista que habrían sido expresados con referencia a los hechos enjuiciados en esta causa.
Asimismo se alega en el recurso que el auto recurrido desconoce que el derecho de la acusación popular es un derecho fundamental, ejercitado en "paridad de armas con el Ministerio Fiscal", sólo supeditado a la presentación de la querella y la prestación de fianza, y que la legitimación de la parte que la ejerce no está limitada por el art. 782.1 LECr. Los recurrente citan en su apoyo las SSTS 702/03 y 168/06. En este sentido, y para rebatir la afirmación del auto recurrido sobre la reforma introducida por la Ley 38/2002, que quitarían, según dicho auto, el valor de precedente a la STS 168/06, afirman "la identidad sustancial de las normas aplicables antes y después de la entrada en vigor de la L. 38/2002" y sostienen que la disposición transitoria primera de la L. 38/2002, según la cual "los procesos incoados antes de la entrada en vigor de esta ley se tramitarán conforme a las normas procesales vigentes con anterioridad a ella" corroboraría su punto de vista.
El motivo debe ser desestimado.
1. La Sala considera que el auto recurrido no concede un privilegio personal a los acusados y, por ello, tampoco infringe el derecho a la tutela judicial efectiva por la acción popular. El derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido en el art. 24.1. CE, es un derecho fundamental que presupone la titularidad de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico. El art. 24.1 CE, sin embargo, no impone que los derechos reconocidos por las leyes carezcan de límites.
En el supuesto de la acción para solicitar la punibilidad de un hecho definido en la ley como delito, la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha establecido como principio básico que "todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley" (art. 101 LECr). Esta disposición reitera lo previsto en el art. 125 CE y en el art. 19 LOPJ, que también establecen que el derecho de la acción popular se ejercerá según sea establecido en la ley o en las disposiciones legales en las que se lo configure.
No obstante la generalidad de la redacción del art. 101, la LECr ha impuesto mediante otros preceptos limitaciones al ejercicio de la acción penal que se recogen en los arts. 102 y 103 de la misma, en los que han sido incluidas restricciones que afectan a determinadas personas, previendo en el segundo párrafo del art. 102 y en el art. 103. 2º las bases para distinguir el caso de los que ejerciten la acción "por delito o falta cometido contra sus personas o bienes o contra las personas de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o uterinos o afines" y el supuesto de los que no hayan sido sujetos pasivos del delito o falta.
Otras limitaciones surgen del Código Penal y excluyen la acción popular: arts. 191 y 296 CP. En todos los casos se trata de limitaciones consideradas por el Legislador adecuadas a las exigencias, a los fines y a los límites del derecho penal. La consecuencia lógica de las limitaciones previstas en la ley es que las personas que carecen del derecho de ejercer la acción penal no pueden invocar el derecho a la tutela judicial efectiva de un derecho del que carecen y que su derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con la obtención de una decisión judicial motivada, que no necesita ser favorable al derecho invocado, lo que el auto recurrido cumple.
Las limitaciones del derecho de acusación popular, por otra parte, nunca han sido consideradas contrarias al derecho a la igualdad ni entendidas como el fundamento de un privilegio para los supuestos autores de un delito respecto del que la ley excluya a ciertas personas del ejercicio de la acción .
2. En este contexto histórico, la Constitución de 1978 en su art. 125 elevó el derecho reconocido por el art. 101 LECr a la categoría de derecho constitucional, aunque sin otorgarle la condición de derecho fundamental y subordinando su ejercicio a las condiciones que prevea la ley que determine la forma de su ejercicio y los procesos penales en los cuales su ejercicio es admitido.
Es cierto que en la STS 702/2003, invocada por los recurrentes, se afirmó que el derecho de acción popular es un derecho fundamental. La Sala, admitiendo que la cuestión probablemente no tenga una solución inequívoca en la jurisprudencia constitucional, estima necesario aclarar que la expresión derechos fundamentales es, en principio, aplicable a los reconocidos en el Capítulo segundo del Título I y que, según el art. 53.2. CE gozan de la protección especial del recurso de amparo. Consecuentemente, el derecho del art. 125 no sería un derecho fundamental, aunque quien ejerza el derecho de la acusación popular tenga como parte procesal los derechos que la constitución les acuerda como tales, especialmente el del art. 24.1 CE.
A la misma conclusión se llega interpretando el elenco de derechos fundamentales de la Constitución conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, como lo impone el art. 10.2. CE, dado que esos tratados no prevén la acción popular entre los derechos que protegen.
De todos modos, en la medida en la que los derechos fundamentales también pueden ser limitados por ley en la forma prevista en el art. 53.1. CE la cuestión carece de trascendencia en lo que respecta a la materia del presente recurso, pues el art. 125 CE confiere al Legislador facultades para configurar el derecho de la acción popular.
3. Por lo tanto, la regulación de los derechos de la acción penal ejercida por ciudadanos españoles que no han sido sujetos pasivos del delito (que actúan quivis ex populo), prevista en la Constitución y antes ya en la LECr, sólo podría constituir un privilegio de determinadas personas cuando el fundamento de la limitación legal del derecho tuviera por fundamento una "razón de nacimiento, raza, sexo, religión opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social" (art. 14 CE).
Ninguna de estas razones se percibe en las disposiciones legales citadas en el auto recurrido. El art. 782.1. LECr, que establece que el Juez acordará el sobreseimiento cuando lo hayan solicitado el Ministerio Fiscal y el acusador particular, rige, según su texto, para todas las personas que sean parte en un proceso penal regulado por las normas del proceso abreviado, sin prever ninguna diferencia por razones de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición personal. Por lo tanto, no se deriva de esta norma ningún privilegio de carácter personal que pudiera ser constitucionalmente censurado.
No se alega en el recurso que la motivación del auto se apoye en alguna de las condiciones que enumera el art. 14 CE. Esta Sala, por su parte, no ha encontrado en el auto recurrido ningún fundamento basado en la condición personal de las personas afectadas por la causa.
4. El auto recurrido concreta la ratio decisionis en el "principio de legalidad en su vertiente procesal", entendiendo que "en el procedimiento abreviado no puede abrirse juicio oral sólo a instancias de la acusación popular", para lo cual invocó el sentido literal del art. 782.1 LECr, en el que se dice que "si el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los arts. 637 y 641, lo acordará el Juez". El sentido de la expresión "acusador particular", de acuerdo con el auto recurrido, se debe extraer de la Exposición de Motivos de la Ley 38/2002 y del texto del , por la que fue introducida la actual redacción del art. 782 LECr., en la que la expresión "acusación particular" se identifica con la de los "perjudicados por el delito". De allí infirió el Tribunal a quo que al haber sido solicitado el sobreseimiento por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, el Juez de Instrucción debía sobreseer la causa.
Esa identificación surge también del texto del art. 782.2. LECr, por lo que las dudas que podría generar el valor interpretativo de la Exposición de Motivos carece de trascendencia.
Consecuentemente: ni la ley aplicada ni la motivación del auto recurrido se fundamentan en el reconocimiento de ningún privilegio para las personas acusadas por la acusación particular.
5. Sin perjuicio de lo anterior, debemos subrayar que, sin poner en duda la institución reconocida en el art. 125 CE, las excepciones al ejercicio de la acción popular no tienen aptitud para comprometer el carácter de Estado democrático de Derecho que le atribuyen los recurrentes. Si se observa el derecho procesal de las democracias europeas se comprobará que la tendencia legislativa es sumamente restrictiva, pues sólo se suele reconocer el derecho a tomar parte en el proceso penal, junto al Ministerio Público, a los perjudicados civiles (p. e.: los códigos procesales italiano, [art. 74 y ss.], francés, [art. 85 y ss.], portugués [art. 71 y ss.] o permitir sólo una participación adhesiva supeditada a la del Fiscal [Alemania, StPO § 395], o admitir una participación subsidiaria en el caso de desistimiento del Fiscal [Austria, StPO §§ 46 y ss.]). Ello es consecuencia de la atribución del ius puniendi al Estado en forma monopolista que caracteriza al derecho penal moderno.
6. La Sala tampoco comparte el criterio de los recurrentes en cuanto estos entienden que el art. 782.1 LECr no puede ser interpretado como una limitación del derecho de la acción popular a solicitar por sí la apertura del juicio. Es cierto que en la STS 168/2006 se ha sostenido que "entre los encauzamientos legales a que aluden los arts. 125 CE, 19 LOPJ y 101 LECr no se encuentra aquella restricción" por la que se excluya la legitimación de la acción popular para solicitar la apertura del juicio cuando el Ministerio Fiscal y la acusación particular hayan solicitado el sobreseimiento de la causa. Sin embargo, no es menos cierto que la limitación no tiene por qué estar contemplada en las normas generales que habilitan la regulación legal, pues al tratarse de un derecho de configuración legal es un acto del Legislador el que tiene que decidir la forma del ejercicio del derecho en cada especie de procedimiento. En consecuencia, la limitación, en este caso, surge directamente del propio art. 782.1. LECr. de la misma manera que otras limitaciones legales de la acción pública o de la acción popular, como las contenidas en los citados arts. 191 y 296 CP.
7. A partir de esta aclaración debemos comprobar, en primer lugar, la legitimidad constitucional de la norma establecida en el art. 782.1 LECr. Es claro, en este sentido, que el Legislador tiene facultades expresamente acordadas por la Constitución para regular el ejercicio de la acción popular. La Constitución en su art. 125, el art. 19 LOPJ y la LECr en su art. 101, como se vio, establecen que el derecho de la acción popular es de configuración legal, es decir: que el derecho es reconocido en tanto y en cuanto el legislador lo regule por ley en lo concerniente a la forma y a los procesos en los que cabe su ejercicio. El texto constitucional es claro: "Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular (…) en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine".
8. Esta facultad de regulación y limitación de la acción popular no es sino una manifestación particular de las facultades que son reconocidas al Legislador respecto de todas las acciones, incluso la acción pública ejercida por el Ministerio Fiscal. Como hemos adelantado más arriba, el art. 191 CP subordina, en principio, la acción del Fiscal para perseguir delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales a la denuncia de la persona agraviada o su representante legal y, en todo caso, establece un carácter subsidiario de la acción del Ministerio Fiscal subordinada a la "ponderación de los legítimos intereses en presencia". Otro ejemplo son los delitos societarios que "sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal" (art. 296.1. CP) y sólo cuando se trate menores de edad, incapaces o personas desvalidas podrá, subsidiariamente, denunciar el Ministerio Fiscal. En todos estos casos el Legislador realiza una ponderación de los intereses o bienes que pueden colisionar y decide sobre esa base las relaciones entre las acciones que acuerda a los particulares y las que son ejercidas con fundamento en el principio de oficialidad. En el caso de los delitos dependientes de denuncia privada el ejercicio de la acusación pública está condicionado por la denuncia de la persona agraviada, con algunas excepciones en las que el Fiscal puede actuar en representación del agraviado. La ley no menciona en estos casos a la acción popular. Algo similar ocurre, mutatis mutandis, en el art. 296 CP, en el que el Ministerio Fiscal sólo puede ejercer la acusación cuando el delito afecte intereses generales o a una pluralidad de personas; tampoco aquí se menciona a la acción popular.
9. La premisa prevista en el art. 125 CE da lugar a dos consecuencias lógicamente indiscutibles: el legislador está constitucionalmente habilitado para determinar en qué procesos puede ser ejercida, sin estar obligado, por lo tanto, a reconocerla en todas las especies de procesos, y a establecer la forma del ejercicio allí donde la acción popular sea legitimada. La Constitución no dice de qué manera se debe regular el ejercicio de la acción popular, como tampoco dice si el jurado al que se refiere en el mismo art. 125 CE debe ser un jurado popular o de escabinos; tampoco exige una igualdad absoluta entre el Ministerio Fiscal y los que tengan la pretensión de ejercer la acción popular, pues mientras el Ministerio Fiscal, como órgano constitucional, es una parte esencial en todo proceso penal necesario para cumplir con las funciones que requiere un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE), es decir la separación entre la acusación y el tribunal, así como las que le asigna el art. 124.1. CE, la acción popular no es parte esencial del proceso y sólo podrá ser ejercida en los procesos que la ley determine y en la forma determinada en la ley.
10. Con respecto al significado de las expresiones "aquellos procesos que la ley determine" es evidente que, de la misma manera que nadie ha discutido la facultad constitucional del Legislador para establecer el tribunal del jurado sólo para ciertos hechos punibles, tampoco cabe discutir que el legislador haya podido prever una regulación especial de la acción popular en el procedimiento abreviado. Por lo tanto la Sala llega a una primera conclusión: el Legislador tuvo facultades para establecer límites a la acción popular en el procedimiento abreviado que pueden no haber sido establecidas para otras especies de procesos penales.
11. Asimismo, en cuanto a la forma del ejercicio, la ley pudo condicionar las facultades de la acusación popular para solicitar la apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado a que el Fiscal y la acusación particular, si estuviera constituida como parte, no hayan solicitado el sobreseimiento de la causa.
La Sala discrepa del fundamento jurídico atribuido a la acción popular por el auto recurrido (R. J. 3.6.), compartida también por los recurrentes, en tanto ambos entienden que la razón de ser de la acción popular sería la "desconfianza histórica hacia el Ministerio Fiscal". En realidad, es a partir de este preconcepto hermenéutico que los recurrentes niegan la competencia del Legislador para dictar una norma que limite la apertura del juicio oral en la forma establecida por el art. 782.1 LECr. La Sala entiende, por el contrario, que la confianza en las instituciones constitucionales es un punto de partida interpretativo básico y que la Constitución ha puesto en manos del Ministerio Fiscal en el art. 124 una misión que, por sí misma, es expresiva de la confianza institucional depositada en él.
El fundamento de la acción popular en nuestro ordenamiento jurídico es otro. Aunque la acción popular no sea un elemento esencial de la noción de Estado Democrático de Derecho, lo cierto es que la participación ciudadana en la administración de justicia mediante la acción popular es una manifestación del principio democrático y debe ser entendida como un medio funcional para garantizar esa participación de los ciudadanos en el proceso penal.
12. Por esta razón es claro que la acción popular puede ser regulada en el marco de las competencias generales que se le reconocen al Legislador para configurar el proceso penal y para abreviar, en su caso, la tramitación del proceso en ciertos delitos. Es decir: el Legislador está autorizado a aplicar el principio de celeridad en esta materia y, consecuentemente, pudo establecer una norma como la del art. 782.1. LECr. Esta no es una particularidad de nuestro derecho. La doctrina ha subrayado que incluso en Inglaterra, donde teóricamente la acción popular es todavía hoy el fundamento de la persecución penal, está sometida a numerosas excepciones y limitaciones.
En este sentido es perfectamente plausible que cuando el órgano que "tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley" (art. 124 CE) así como el propio perjudicado por los hechos consideran que la causa debe ser sobreseída porque los hechos no constituyen delito, el Legislador no haya querido conferir a la acción popular un derecho superior al de las otras partes conjuntamente consideradas. Parece claro que en tales casos las perspectivas de que la acción tenga éxito estarán claramente mermadas, dado que el Fiscal estima que no está comprometido el interés social, en los términos del art. 124.1. CE, y el perjudicado no encuentra razones para mantener su pretensión punitiva basada en un interés particular. Estando satisfecho el interés social y el interés individual del perjudicado por el delito, está también justificado que se adopten medidas de celeridad que, en modo alguno desprotegen el interés social confiado al Ministerio Fiscal ni el interés particular defendido por el perjudicado.
Téngase en cuenta, por lo demás, que de esta manera la ley no anula el derecho de la acción popular, pues le reconoce importantes derechos procesales, como el de iniciar por sí el proceso, el de solicitar medidas cautelares, el de impulsar la instrucción mediante ofrecimiento de pruebas o el de participar con plenitud de facultades en la producción de la misma.
Tampoco sería acertado obviar el hecho de que el procedimiento abreviado tiene por objeto delitos que, considerados en abstracto, constituyen delitos de menor gravedad que los que son objeto del procedimiento ordinario y que ello es, precisamente, lo que justifica la abreviación del procedimiento y las medidas para agilizarlo, entre las que el Legislador ha considerado adecuada la norma del art. 782.1 LECr.
13. Aclarada la cuestión de la legitimidad constitucional del precepto, corresponde comprobar si la interpretación del mismo es sostenible. La cuestión que aquí se plantea se relaciona con el método interpretativo y, en particular, con la cuestión del carácter cerrado o abierto de las enumeraciones legales; en este caso se trata de la enumeración de quiénes están autorizados a solicitar por sí la apertura del juicio, que se desprende del texto del art. 782.1. LECr. La doctrina de la interpretación legal conoce desde antiguo el problema del "casus omissus" y ha forjado distintas máximas para su solución hermenéutica, tales como "expresio unius est exclusio alterius", "expressum facit cessare tacitum", "exempla illustrant non restringunt legem". Cualquiera de estas máximas podría respaldar la interpretación realizada por el Tribunal a quo, dado que el carácter cerrado de la enumeración contenida implícitamente en el art. 782.1 LECr surge de su relación con el sistema valorativo de la Constitución.
Desde el punto de vista del sistema valorativo de la Constitución, no cabe sostener que el reconocimiento de la acción popular en art. 125 CE impone una interpretación que vaya más allá del texto del art. 782.1. LECr, como en realidad vienen a sostener los recurrentes. El reconocimiento de derechos a la acción popular, para que actúe junto al Fiscal y al acusación particular, implica un refuerzo de la parte acusadora que necesariamente implica una limitación del derecho de defensa, que es, indudablemente, un derecho fundamental (art. 24 CE). Consecuentemente, dado que los derechos del Capítulo Segundo del Título I CE sólo pueden ser limitados expresamente por ley orgánica (arts 53.1 y 81.1 CE), la omisión en el art. 782.1. LECr de acordar facultades a la acusación popular para solicitar por sí la apertura del juicio, no puede ser entendida sino como una enumeración cerrada, pues de otra manera se infringiría la norma constitucional que sólo admite la limitación por ley orgánica de los derechos del Capitulo Segundo, Título I CE, en este caso, el derecho de defensa.
La disposición del art. 782.1 LECr es, por otra parte, un forma razonable, basada en el principio de igualdad de armas, de equilibrar el peso procesal de las múltiples acusaciones que se admiten en nuestro proceso en relación al derecho de defensa.
14. Considerando la voluntad expresada por el Legislador en el texto legal, es claro que el Legislador ha admitido la distinción entre el derecho del perjudicado por el delito y el de quien actúa en representación del interés popular. En el nº 1 del art. 782 sólo hizo referencia a la acusación particular y al Ministerio Fiscal. En el nº 2 del mismo artículo identifica al acusador particular con los "directamente ofendidos o perjudicados". Por dos veces, por lo tanto, no mencionó a la acusación ejercida por quienes no son directamente ofendidos. Sin perjuicio de ello, la distinción entre la acción (privada) del perjudicado y la acción (popular) de todo ciudadano es reconocida en la doctrina procesal española y europea. Nada indica que el Legislador haya querido innovar conceptualmente al respecto.
Por otra parte, desde la perspectiva de una interpretación subjetiva o histórica se llegaría a igual conclusión, pues el debate parlamentario giró en torno a enmiendas que proponían "esclarecer la diferencia, ya reconocida doctrinal y jurisprudencialmente, entre las figuras procesales de acusador particular -como representante del perjudicado por la acción delictiva- y el acusador popular" (B. O. de las Cortes Generales de 23.5.2002, enmienda Nº 133 respecto de la L. 38/2002, citado en el auto recurrido y por los recurrentes). Este párrafo pone manifiesto que el Legislador entendió que el acusador popular es quien actúa quivis ex populo, sin haber sido perjudicado por el delito.
Por lo tanto: esa exclusión de la acción popular en el art. 782.1. LECr es una decisión consciente del Legislador, no es meramente arbitraria, tiene una justificación plausible desde el punto de vista constitucional, es razonable en lo concerniente a la organización del proceso y al principio de celeridad y equilibra la relación entre derecho de defensa y la multiplicidad de acusaciones. Es correcto, en consecuencia, concluir que la enumeración es cerrada y que no existen razones interpretativas que justifiquen una ampliación del texto legal.
15. También han invocado los recurrentes la STS 702/2003, que se refiere a la "paridad de armas" de la acción popular con el Ministerio Fiscal. El principio de "paridad de armas" opera en el marco de las relaciones entre acusación y defensa; su aplicación en el de las relaciones entre las diversas acusaciones sólo ha sido sostenido en comentarios de la LECr anteriores a 1930. La Sala estima que la mencionada sentencia no constituye un precedente que permita afirmar que la posición de la acusación popular no pueda ser limitada en la forma que prevé el art. 125 CE. Tal interpretación sería manifiestamente contraria al texto constitucional que difiere al Legislador la razonable configuración del derecho y a la práctica legislativa no cuestionada en la que las relaciones entre las acusaciones es regulada mediante un cuidadosa ponderación de bienes, estableciendo preferencias entre unas y otras y limitaciones de unas respecto de las otras, sea por razones procesales, sea por razones de política criminal.
En verdad este precedente quiere decir que, dentro de lo establecido por la ley que, de conformidad con los dispuesto por la Constitución, la LOPJ, la LECr o el Código Penal, regule la acusación popular, ésta podría ejercer todas las facultades que también son acordadas al Ministerio Fiscal. La STS 702/2003 no podría ser entendida de otra manera, pues sin perjuicio de los obiter dicta referentes a la naturaleza abstracta de la acción popular, en su ratio decisionis, que es lo único que constituye precedente, consideró correcto que la personación de la acción popular posterior al auto de transformación haya sido admitida sólo como adhesión a la acusación del Fiscal. En otras palabras: la subordinación adhesiva de la acusación popular en ciertas circunstancias no es contraria a la llamada "paridad de armas" postulada y ello pone de manifiesto que la igualdad de las acusaciones puede no ser siempre total.
SEGUNDO.- Gran parte de la argumentación del primer motivo se reitera, aunque desde otros puntos de vista, en el segundo motivo del recurso, cuyo fundamento es la infracción del art. 125 CE y de los arts. 19 LOPJ y 101, 783 (actual 761), 790.6 (actual 783.1) LECr, que configuran legalmente el derecho acordado por el art. 125 CE. Los recurrentes plantean varias cuestiones: (a) Se alega desde esta perspectiva que el derecho de la acusación popular es autónomo respecto de la acción pública que ejercita el Fiscal, citando en relación a esta cuestión diversas sentencias del Tribunal Constitucional que sostienen la autonomía de la acción popular que se postula. (b) Sostienen los recurrentes, asimismo, que las innovaciones legales del art. 782.2., introducidas por la L. 38/2002 no modificaron la autonomía del derecho de la acusación popular, pues sólo reflejan "una profunda desconfianza del legislador hacia el Ministerio Público". Por tal razón la ley incorpora al procedimiento abreviado una disposición semejante a la del art. 642 LECr en el ámbito del procedimiento ordinario, que en nada debería afectar al derecho de la acusación popular. (c) El punto de vista del auto recurrido sobre el significado de la reforma introducida por la L 38/2002, "que sus redactores saben de sobra que no se ha producido", se dice en el recurso con manifiesta falta del respeto debido al Tribunal a quo, "subvierte la figura de la acusación popular hasta su práctica extinción, a pesar del rango constitucional que legalmente (sic) le corresponde". (d) También sostienen los recurrentes que la interpretación del art. 782 LECr en la que se basa el auto es extensiva, porque considera que "acusador particular" es "sólo el ofendido o perjudicado", agregando que "a nadie se le había ocurrido semejante cosa hasta ahora". (e) Estiman los recurrente, por otra parte, que en el auto recurrido se reconoce al Fiscal y al Abogado del Estado un derecho de carácter absoluto a ejercer la acusación, que se le niega a la acusación popular. (f) Al respecto estima que "el auto hace una sesgada referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional para justificar la limitación del ejercicio, el contenido y el alcance de la acción popular", dado que a su juicio el Tribunal Constitucional "nunca ha consagrado la doctrina según la cual la acción popular carece de autonomía en el ejercicio de su función". (g) Las críticas concluyen afirmando que si el derecho de la acusación popular es de configuración legal, cabe preguntar cuál es la norma que permita sostener que la acusación popular no estaría legitimada para solicitar por sí la apertura del juicio, sobre todo cuando se trata de "la gigantesca defraudación tributaria perpetrada", lo que justificaría la existencia del "interés legítimo y personal" de la acusación popular, negado en el auto recurrido.
El motivo debe ser desestimado.
1. Es evidente que, como lo hemos expuesto en el Fº Jº anterior, el art. 125 CE, cuya infracción se alega ahora mediante los argumentos referidos al carácter autónomo de la acción popular, argumentos (a), (b), (c) y (f) antes reseñados, no ha sido vulnerado por el Legislador al introducir el art. 782.1. LECr., toda vez que el propio art. 125 CE habilita al legislador a regular la forma del ejercicio de la acción popular. Tampoco ofrece dudas que los arts. 782.1. y 783.1. LECr, que los recurrentes estiman también infringidos, son disposiciones que configuran el derecho de la acción popular.
Sin embargo, en el recurso se alega que en el auto recurrido esa regulación ha sido interpretada contra legem, porque deja a la acción popular "sin efecto en la práctica". Ya hemos puesto de manifiesto que la interpretación gramatical en la que se basa el auto recurrido no elimina los derechos procesales de la acción popular.
2. Debemos señalar ahora, en primer lugar, que el art. 125 CE no establece, como ya lo hemos apuntado, qué regulación legal de la acción popular deba ser configurada como una acción absolutamente independiente. El Legislador no está obligado por el art. 125 CE a establecer una acción absolutamente autónoma; en su competencia estaba haberla configurado como una acción adhesiva respecto de la del Ministerios Fiscal, de la misma manera que, probablemente, podría haber configurado el jurado de conformidad con otro de los modelos de participación popular que ofrece el derecho comparado. Ya hemos visto, además, que en nuestra jurisprudencia la STS 702/03, citada por los recurrentes y ya considerada en el Fº Jº anterior, se ha admitido que, en ciertas circunstancias la acción popular, sólo puede ser adhesiva.
Por consiguiente, si el derecho de la acusación popular según el art. 125 CE es un derecho de configuración legal el alcance de su autonomía está condicionado por la regulación establecida en la ley. Esta cuestión es totalmente independiente de lo que haya establecido la L. 38/2002.
3. Es verdad que la configuración legal, de todos modos, ha regulado la acción popular, en principio, como autónoma respecto de la del Fiscal. La acción popular, como señalamos, está autorizada a dar inicio por sí a la instrucción, ofrecer sus propias pruebas, solicitar medidas cautelares, sostener la subsunción de los hechos que estime adecuada y, en su caso, solicitar la pena que, dentro del marco legal previsto para el delito, entienda que corresponde, así como ejercer todos los recursos que pueda ejercer el Ministerio Fiscal. Esta autonomía no queda en absoluto sin efecto, como opinan los recurrentes, cuando se condiciona su derecho a solicitar la apertura del juicio a que el Ministerio Público y la acusación particular no hayan solicitado el sobreseimiento, dado que esta limitación del derecho, como vimos, es procesalmente plausible, porque la apertura del juicio oral tiene un efecto manifiestamente restrictivo de los derechos del acusado, así como consecuencias extra-procesales que, en una ponderación de los bienes constitucionales en conflicto, justifican ampliamente la limitación del derecho de la acusación popular. Es evidente que el Legislador ha realizado esta ponderación entre el derecho de la acusación popular y los derechos de los acusados por ella, en una situación límite en la que tanto el Fiscal como los perjudicados solicitan el sobreseimiento de la causa.
4. Por otra parte, no es correcto sostener que el auto recurrido "lleva a cabo una interpretación contra legem", pues una interpretación ajustada al tenor literal de un precepto nunca puede ser una interpretación contra legem. Los recurrentes han querido decir, probablemente, que ellos tienen la pretensión de una interpretación "praeter legem" de los arts. 782.1. y 783.1 LECr apoyada en la suposición de que no cabe ninguna limitación de la acción popular en el procedimiento abreviado. Pero, en la medida en la que esta suposición ya ha sido contradicha al justificar la razón de ser del art. 782.1. LECr, no es necesario reiterar ahora los fundamentos ya expuestos.
5. No obstante, debemos hacer referencia a la afirmación de los recurrentes sobre la "inconsistencia de cuanto arguye el auto" y en especial a la que dice que la interpretación del art. 782 LECr "encierra otro sofisma", porque "parte de que la expresión ‘acusador particular’ se refiere tan sólo en dicho precepto al ‘ofendido o perjudicado’", concluyendo que "a nadie se le había ocurrido semejante cosa hasta ahora" y que "querellante particular, siempre se ha considerado comprensivo de la acusación popular". La alegación no es correcta, cualquiera que haya sido el acierto o el error de la argumentación del auto recurrido.
Ante todo está documentado en citas contenidas en el propio escrito del recurso que precisamente el Legislador, la jurisprudencia y la doctrina han entendido que los términos "acusador particular" y "acusador popular" mencionan conceptos diversos. En la página 36 del escrito de los recurrentes se transcribe, sin objetar su contenido, el mismo párrafo citado en el auto recurrido, en el que se revela que en el debate parlamentario se tuvo presente "la diferencia, ya reconocida doctrinal y jurisprudencialmente entre las figuras procesales de acusador particular -como representante del perjudicado por la acción delictiva- y el actor o acusador popular".
Además, es la propia LECr la que establece las bases conceptuales de la distinción de la "acusación popular" respecto del "acusador particular". En efecto, mientras el art. 101 LECr se refiere a "todos los ciudadanos", el art. 102 establece qué ciudadanos están inhabilitados para el ejercicio de la acción penal pública, pero deja a salvo el caso de que los inhabilitados hayan sido perjudicados por un delito o una falta cometidos contra sus personas y bienes (o de personas respecto de las que se les reconoce un poder de representación). Asimismo, la distinción conceptual aparece en el art. 270 LECr, donde los extranjeros quedan excluidos del ejercicio de la acción popular, pero se les reconoce el derecho de querellarse "por los delitos cometidos contra sus personas o bienes o las personas o bienes de sus representados". También en los arts. 280 y 281, de conformidad con los cuales la fianza que exige el primero no es requerida para el ofendido.
En consecuencia: no contradice la ley haber entendido que en el art. 782.1. LECr el concepto "acusador particular" no incluye al acusador popular, toda vez que la base conceptual del sistema legal los distingue.
6. Las anteriores consideraciones valen también para rechazar la vulneración de los arts. 19 LOPJ y 101 LECr, dado que su estructura normativa es una reproducción del art. 125 CE, y la de los arts 783 y 783.1 LECr., que son la manifestación de la configuración legal del derecho de la acusación popular.
TERCERO.- El último motivo del recurso se formalizó con apoyo en el art. 849.1º LECr y se basa en la infracción de los arts. 305, 392 y 390.2º CP, pues se estima que el auto recurrido "desconoce la relevancia penal de los hechos calificados en el auto de transformación dictado por la Magistrada instructora". Los recurrentes se refieren a la naturaleza y significado del auto de transformación, citando al respecto nuestra STS 703/03, en la que se considera que el auto de transformación tiene el carácter de una imputación formal análogo al del auto de procesamiento. El sobreseimiento decidido en el auto recurrido desconoce -dicen los recurrentes- "el contenido de los preceptos penales sustantivos que hemos invocado al enunciar este motivo".
El motivo debe ser desestimado.
1. El art. 1º LECr establece que "no se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles, cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o Leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por Juez competente". De acuerdo con ello, la legalidad del proceso es una condición de la actuación del ius puniendi, independiente de las características del hecho objeto del proceso, de tal manera que no cabe considerar que una resolución basada en una nulidad procesal pueda significar o una limitación legal pueda, a la vez, significar la infracción de las normas sustantivas que fundamentan la pretensión de la acusación.
2. La afirmación de los recurrentes, basándose en la STS 703/03, en el sentido de acordar al contenido del auto de transformación un efecto de neutralización de lo dispuesto en el art. 1º LECr, no puede ser compartida por esta Sala, ni tiene apoyo alguno en la sentencia citada. En efecto: la circunstancia de que el auto de transformación haya sido entendido por nuestra jurisprudencia como equivalente al auto de procesamiento, no significa que tenga efectos respecto del art. 1º LECr que ni siquiera se le pueden reconocer al auto de procesamiento.
B.- Recurso de INICIATIVA PER CATALUNYA VERDS
CUARTO.- El primer motivo de estos recurrentes coincide, en general, con el primero del recurso anteriormente tratado. Alegan, sin embargo estos recurrentes que, de acuerdo con las SSTC 241/92 y 280/00, "la interpretación restrictiva de las condiciones constitucional y legalmente establecidas para el ejercicio de la acción popular puede reputarse contraria al derecho reconocido en el art. 24.1. CE". Entienden a partir de ellas que la interpretación del art. 782 LECr realizada en el auto recurrido es restrictiva porque no favorece el ejercicio del derecho.
El motivo debe ser desestimado.
1. Ya hemos aclarado que el auto recurrido tiene por fundamento una interpretación literal del art. 782.1. LECr. y que en el mismo se asigna a las palabras de la ley el sentido que les ha dado el texto del art. 782.2.a coincidente, además, con la distinción entre la acción del perjudicado y la del que no lo es que informa tanto la LECr como la Exposición de Motivos de la Ley 38/2002. Por lo tanto, no puede ser considerada restrictiva una interpretación que está totalmente cubierta por el texto legal aplicado al caso, dado que las palabras de la ley no han sido reducidas en la extensión de su significado.
2. Suponer que el principio pro actione permite crear un derecho, donde el texto de la ley que configura el derecho constitucional regulado lo excluye, es contrario al sentido de dicho principio.
En todo caso: en los derechos constitucionales de configuración legal la interpretación de la ley que los regula no justifica, como postulan los recurrentes, que el intérprete deba extender el texto legal a casos no comprendidos en el texto, cuando la limitación no afecta -como se vio- el contenido esencial del derecho. Tal exigencia, que según el art. 53 CE, rige para los derechos fundamentales reconocidos en el Capítulo Segundo del Título Primero de la Constitución también se cumple en este caso, dado que, como se vio más arriba, la acción popular dispone, de todos modos, de la mayoría de los derechos que corresponden a la acusación pública.
QUINTO.- El restante motivo del recurso ha sido encauzado por la vía del art. 849. 1º LECr y considera infringido el art. 782.1. LECr. Estiman los recurrentes que la reforma introducida por la Ley 38/2002 no constituye apoyo alguno para la interpretación en la que se basa el auto recurrido, pues la Ley 38/2002 "se limitó a convertir las previsiones del antiguo art. 790 en el numeral 782, pero en nada alteró su contenido normativo en lo referente a la regulación de la acción popular". Por otra parte, se sostiene que si "la reforma de 2002 hubiera afectado en algo a la regulación de la figura de la acción popular, los eventuales cambios no tendrían efecto alguno en el presente proceso que fue iniciado con anterioridad".
El motivo debe ser desestimado.
1. Los recurrentes reiteran el argumento de que no tiene justificación no permitir a la acción popular solicitar la apertura del juicio por sí y contra lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, pues estiman que aquélla debe estar comprendida en los términos "acusador particular" del art. 782.1 LECr. La cuestión ya ha sido tratada en relación al recurso de los otros recurrentes y es innecesario reiterar aquí nuestras consideraciones al respecto.
2. Tampoco merece acogida el punto de vista de los recurrentes respecto a la validez temporal de la norma del art. 782.1 LECr aplicada. En efecto: de acuerdo con el antiguo art. 790.3 LECr "si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa (…), lo acordará el Juez". El art. 782.1. LECr vigente dice exactamente lo mismo: "Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento (…), lo acordará el Juez". Por lo tanto, la ley vigente al comienzo del proceso y la aplicada dicen exactamente lo mismo y no hay problema alguno de retroactividad que tengamos que resolver.
III. FALLO
Por todo lo expuesto, FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por la ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE INVERSORES Y CLIENTES E INICIATIVA PER CATALUNYA VERDS contra el auto de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 20 de diciembre de 2006, dictado en el Procedimiento Abreviado nº 53/1992, del Juzgado Central de Instrucción nº 3 (Rollo de Sala nº 4/2006), condenando en costas a los recurrentes (art. 901.2º LECr).
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos,
Juan Saavedra Ruiz
Enrique Bacigalupo Zapater
Joaquín Delgado García
Carlos Granados Pérez
Joaquín Giménez García
Andrés Martínez Arrieta
Julián Sánchez Melgar
Perfecto Andrés Ibáñez
José Ramón Soriano Soriano
José Manuel Maza Martín
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Luciano Varela Castro
Manuel Marchena Gómez
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR.
El Magistrado que suscribe, con pleno respeto a la decisión de la Mayoría de los integrantes del Pleno Jurisdiccional, en el Recurso de Casación nº 315/07, disiente de la Decisión tomada por los mismos, con base en los siguientes Fundamentos Jurídicos, que extractaremos en orden al contenido de este Voto Particular, en los siguientes apartados:
PRIMERO.- La Sección primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó Auto, de fecha 20 de diciembre de 2006, por medio del cual se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones, conforme a lo pedido por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Formalizan este recurso de casación, la ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE INVERSORES Y CLIENTES e INICIATIVA PER CATALUNYA VERDS, ambos en concepto de acusación popular en la causa de referencia.
No hay duda de la procedencia de este recurso de casación ante una resolución como la recurrida, que pone fin a un proceso abierto por delito, competencia para su enjuiciamiento por la Audiencia Nacional, y cuya sentencia definitiva, abriría la posibilidad a las partes personadas de formalizar recurso de casación. El art. 636 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "contra los autos de sobreseimiento sólo procederá en su caso el recurso de casación". En igual sentido, nuestro Acuerdo Plenario de 9 de febrero de 2005. Y en idéntico sentido, el art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso.
A los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos".
No hay duda sobre la recurribilidad en casación de este Auto.
SEGUNDO.- Sintéticamente narrado, el juez instructor dictó, con fecha 27 de junio de 2002, Auto acordando transformar las diligencias previas conforme a los trámites del procedimiento abreviado, que, como dice acertadamente la resolución recurrida, "supone que el Juez entendió que había concluido la instrucción y que existían elementos bastantes para estimar que uno o varios hechos revisten los caracteres de delito y haya persona o personas presuntamente responsables criminalmente de los mismos, personas a las que se podían imputar los mismos, pues dicho auto es el resultado del ejercicio por el instructor del juicio valorativo provisional que le impone el art. 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -anterior 789.5-, juicio de valor del que discreparon entonces las partes a excepción de la acusación popular, discrepancia resuelta por el tribunal de apelación de la Sala de lo Penal por vía de recurso a favor de la tesis de la instructora -auto de 23.06.2003-, lo que determinó que la causa siguiera su tramitación".
Así las cosas, mediante providencia del Juzgado instructor, de fecha 27 de mayo de 2004, éste dio traslado a las partes acusadoras personadas, para que solicitaran la apertura de juicio oral o el sobreseimiento (art. 780 LECrim.), y al pedirlo las dos acusaciones populares hoy recurrentes, el propio Juzgado dictó Auto de apertura de juicio oral, con fecha 6 de octubre de 2004.
Ya en sede de juicio oral, y en sesión de 23 de noviembre de 2006, se planteó por el Ministerio Fiscal, como cuestión previa, la nulidad de la apertura del juicio oral al estar exclusivamente solicitada por la acusación popular personada en la causa, a lo que se adhirieron la acusación particular, que representaba el Iltmo. Sr. Abogado del Estado y las defensas, dictándose el Auto de fecha 20 de diciembre de 2006, que es el objeto procesal de este recurso.
TERCERO.- El recurso se ha formalizado por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de nuestra Carta Magna), en torno a la restricción de facultades de la acusación popular, en el momento de solicitar la apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado. Este motivo es admisible en todo tipo de recursos de casación (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Así lo pone también de manifiesto el Tribunal Constitucional, desde su STC 62/1983, de 11 de julio, en donde reconoció la conexión entre el ejercicio de la acción popular (art. 125 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE); afirmando con posterioridad que una interpretación restrictiva de «las condiciones constitucional y legalmente establecidas para el ejercicio de la acción popular» puede reputarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), dado que la acción popular constituye un medio de acceso a la jurisdicción (STC 241/1992, de 21 de diciembre, F. 2; reiterado entre otras en STC 326/1994, de 12 de diciembre, F. 2).
El debate, pues, ha de centrarse en la interpretación que ha concedido la Sala de instancia al contenido del art. 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto dispone que "si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa ... lo acordará el Juez".
En suma, como razona el propio Auto recurrido, y en conclusión: "... el tribunal entiende que en el procedimiento abreviado no puede abrirse [el] juicio oral a instancias de la acusación popular, sino que es necesario que lo inste bien el Ministerio Fiscal, bien el acusador particular, entendiendo por perjudicado u ofendido no sólo el titular del bien jurídico protegido sino todo afectado de modo directo o subjetivo por el delito, sea persona física o jurídica".
Consecuentemente, dice la Audiencia, al no haberlo pedido así, ni el Ministerio Fiscal, ni la Abogacía del Estado, "ni ninguna otra" -dice sorprendentemente el Auto recurrido de manera literal-, procede acordarlo (el sobreseimiento), conforme a lo dispuesto en el art. 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "quedando sin efecto -que no anulando- la apertura de juicio oral acordada por el Juzgado" (sic).
Para llegar a esta conclusión, parte la Audiencia de que la regulación hoy contenida en el art. 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, y con entrada en vigor el día 28 de abril de 2003, es diferente a la contenida en el anterior art. 790.3, y para ello se basa en los debates parlamentarios que suscitaron la reforma, y en la introducción, ahora, de que el juez de instrucción, cuando no haya acusación que sostenga la causa, y el Ministerio Fiscal solicitare el sobreseimiento, el juez podrá, como antes, remitir la causa al superior jerárquico del Fiscal para que se pronuncie acerca de si procede o no, sostener la acusación, o bien, como novedad, acordar que se haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos, no personados, para que, en el plazo fijado, comparezcan a defender su acción, si lo consideran oportuno. De esta nueva mención deduce que la regulación es diferente, cuando lo que trata la ley es precisamente parificar el procedimiento abreviado con el ordinario del sumario ordinario, y no otra cosa, y en donde precisamente en el ordinario, no ha existido duda, hasta este momento, que el juicio oral puede abrirse ante la sola petición de la acusación popular. Es decir, extrae de tal parificación una consecuencia contraria al espíritu de la norma.
En realidad, la propia Exposición de Motivos de la nueva Ley, ya explica que esta novedad, no significa más que trasponerse, "a tal fin, al procedimiento abreviado la previsión, ya existente en el procedimiento ordinario, de hacerse saber la pretensión del Ministerio Fiscal a dichos interesados en el ejercicio de la acción penal". Y no otra cosa diferente.
Y siguiendo con su razonamiento, el Tribunal de instancia entiende, por ende, que cuando la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a acusador particular en el mencionado art. 782.1, lo hace con carácter técnico, diferenciándolo de la figura del acusador popular; consecuentemente, este último, no puede, por sí solo, solicitar la apertura del juicio oral, o al menos, el juez no lo puede acordar si no lo hace a su vez, bien el representante del Ministerio Fiscal, bien el ofendido o el perjudicado por el delito, constituido en acusador particular (Auto recurrido).
Es decir, el único argumento de la Audiencia es la estricta interpretación literal del mencionado precepto (art. 782.1). Ninguna otra interpretación avala esta tesis, como comprobaremos.
Como veremos más adelante, esta interpretación no ha sido nunca seguida, ni por la jurisprudencia de esta Sala Casacional, ni por la doctrina dimanante de las Audiencias Provinciales, ni por el Tribunal Constitucional, aunque en este caso no haya habido un pronunciamiento concreto en esta materia, pero sí declaraciones generales muy explícitas, a favor de la posición contraria (pro actione), como analizaremos más adelante, ni tampoco ha sido interpretado de esta forma, al menos de forma unánime, por la doctrina científica, ni por la práctica diaria de los tribunales. Es más, la propia Audiencia de instancia, razona, dándose cuenta de ello, que la nueva redacción "despeja, a juicio del tribunal, las dudas que pudieran existir bajo la antigua regulación", pues ahora, dicen los jueces "a quibus", hay que entender que el legislador utiliza esa categoría jurídico procesal (se refiere a la acusación particular), "en sentido estricto y propio, como los directamente ofendidos o perjudicados personados".
Sin embargo, no se comparte esta interpretación, como justificaremos a continuación.
Si el problema lo es de legitimación procesal, como parece entenderlo así la Audiencia, no hay razón alguna para mantener esa interpretación, que está en contra, no solamente de toda nuestra tradición procesal, sino de la existencia misma de la institución que conforma la acusación popular, constitucionalizada hoy en el art. 125 de nuestra Carta Magna, lo que repite el art. 19 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero evidentemente ya instaurada lejanamente, al menos desde la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882. En efecto, ya en ésta, y desde hace mucho más de un siglo, el art. 101, disponía y dispone que "la acción penal es pública", y que "todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley", e incluso por los extranjeros en los casos citados. Correlativamente, el art. 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nos dice: "todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el art. 101 de esta ley". Para ello, la ley fija dos requisitos, estrictamente de forma: querella y fianza. En efecto, el art. 280 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que "el particular querellante prestará fianza de la clase y en la cuantía que fijare el Juez o Tribunal para responder de las resultas del juicio", estando exceptuados, entre otros, conforme al 281, el ofendido y sus herederos o representantes legales. Esa fórmula en que se concreta la mención del "particular querellante", referida sin duda a la acusación popular, que no particular estrictamente, es la que ha originado que la ley procesal adjetiva no se exprese con todo el rigor debido a lo largo de su articulado, cuando lo que quería decir era acusador popular, llamándole en cambio "particular querellante". De este modo, basta con analizar el art. 642 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro del sumario ordinario, y en fase intermedia, ante la Audiencia Provincial, en donde se repite la expresión: querellante particular. No siempre la ley procesal expresa las palabras con total propiedad: por ejemplo, en el art. 784, abierto ya el juicio oral, al sujeto pasivo de la acusación le llama todavía imputado, cuando verdaderamente es ya un acusado. No se trata, pues, de las palabras que emplee la ley, sino de investigar su espíritu. Es más, la Ley de Enjuiciamiento Criminal únicamente emplea el término acción "popular" en el art. 101 de la misma, ni en un precepto más.
De otro lado, no hay restricción alguna del ejercicio del "ius ut procedatur", cuando se trata de la acusación popular, en precepto alguno de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni en el art. 125 de la Constitución española, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia constitucional. Dicha norma fundamental consagra que "los ciudadanos podrán ejercer la acción popular ... en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine". Obsérvese que no existe limitación alguna en la autonomía de disposición ni en el ejercicio ni en las facultades de la acción popular, sino en la forma y procesos penales que la ley determine, refiriéndose en cuanto a forma (a las consabidas querella y fianza, que son estrictamente formas de ejercitar la acción popular), y a los procesos que la ley ordinaria configure como posibles, excluyéndose, como es sabido, en la jurisdicción militar, y hasta hace poco, también, en la justicia de menores. Fuera de ello, constitucionalmente no es predicable restricción alguna a las facultades de ejercicio de la pretensión punitiva, que cuenta con igualdad de facultades jurídicas, al resto de las acusaciones personadas, sean éstas públicas o estrictamente privadas. Así, pueden solicitar diligencias probatorias, asistir a los actos de instrucción sumarial con plenitud de derechos y obligaciones procesales, y verificar peticiones, tanto en la fase intermedia del proceso penal, como durante el desarrollo del juicio oral, no vulnerándose nunca el principio acusatorio por parte del Tribunal sentenciador, aunque solamente la acusación popular hubiera mantenido determinada pretensión punitiva en conclusiones definitivas. Del propio modo, pueden ejercitar cuantas acciones impugnatorias por vía de recurso les conceda la ley, como cualquier otro acusador, público o privado. Incluso pueden velar por la imparcialidad del Tribunal sin restricción alguna, pudiendo recusar a sus miembros (así, dice el art. 218 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que "en los asuntos penales, [únicamente podrán recusar] el Ministerio Fiscal, el acusador popular, particular o privado, el actor civil, el procesado o inculpado, el querellado o denunciado y el tercero responsable civil". Y es más, pueden, por último, incluso perseguir penalmente a jueces y magistrados (artículo 406: El juicio de responsabilidad penal contra jueces y magistrados podrá incoarse por providencia del tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal, o del perjudicado u ofendido, o mediante el ejercicio de la acción popular).
En esto creemos que no hay controversia alguna, y que es doctrina pacífica de esta Sala Casacional, que por reiterada, se hace ociosa su cita. Y tal efecto, el Tribunal Constitucional les concede la vía que se posibilita en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna, con pleno acceso a la tutela judicial efectiva, en cualquiera de sus vertientes constitucionales. Son, pues, una parte más.
Si se citan todos esos artículos de nuestro ordenamiento jurídico procesal, es para dejar clara una idea: en ninguno de ellos, ni en toda la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se encuentra uno solo que limite los poderes de disposición y actuación de la acusación popular, por razones de fondo, como poder de disposición diferenciado de las demás acusaciones, públicas o privadas. Entonces, surge la pregunta: ¿cómo es posible que el precepto debatido, el art. 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, suponga precisamente una limitación tan sustancial a la actuación de la acusación popular? Entenderlo así, no puede ser conforme a derecho.
En consecuencia, no puede, pues, comprenderse tamaña restricción, como la que es objeto de este recurso casacional. Y ello, además, después de convenir la Audiencia en que, en fase intermedia pueden sostener (precisamente) la apertura del juicio oral, o el sobreseimiento y archivo de la causa. ¿Cómo sería posible tener legitimación para mantener dicha postura procesal, y a renglón seguido, negársela la ley?
Obsérvese que el Auto recurrido mantiene lo siguiente: "por lo tanto, dictado el llamado "auto de procedimiento abreviado" el Ministerio Fiscal y las "acusaciones personadas" (literal, art. 780.1 LECR), todas las acusaciones, sin distinción de clase, sean públicas, particulares, populares o privadas- deben manifestar si sostienen la pretensión penal presentando su escrito de acusación e interesando la apertura de juicio oral o si, por el contrario, solicitan el archivo de la causa". De nuevo en el art. 781.2 se refiere la ley a todas las acusaciones personadas. Y a continuación, la Audiencia dice que "hasta aquí" la ley no distingue entre una clase u otra de las acusaciones, pero que, a partir de ahí, y solamente, en trámite de concesión de apertura del juicio oral (por cierto, resolución irrecurrible), la ley deja fuera a la acusación popular para que el juez pueda atender a su petición. Ello produce que no se comprenda, ciertamente, para qué la solicita previamente, si se convierte en un "convidado de piedra", en donde para nada se tendrá en cuenta su posición procesal, cualquiera que sea la adoptada por la referida acusación popular. De entenderse, pues, como lo hace el Auto recurrido, los poderes de acceso al proceso, de petición de diligencias, del ejercicio de pretensiones punitivas, en suma, de tutela judicial efectiva, son completas hasta que llega el trascendental momento de abrir o no abrir el juicio oral, es decir, de conducir el proceso hasta lo que se ha denominado su fase estelar o nuclear, el plenario, para denegar entonces, y solamente entonces, a la acusación popular, no ya de solicitar la prosecución de tal fase, que incuestionablemente la ley se lo concede, sino de atender siquiera, ni analizar ni resolver, su petición, si ésta es única solicitante. Verdaderamente incomprensible. Y más incompresible aún lo es que, previamente, en el momento de la transformación del procedimiento, para continuar por los trámites del abreviado, en donde se ha de discutir (y por cierto, nunca más que en este momento), si los hechos son indiciariamente constitutivos de delito o si existen elementos probatorios, también indiciarios, para deducir del hasta entonces imputado, su presunta comisión delictiva, concediéndole la ley legitimación para sostener tal pretensión, y es más, para discutirla ante un tribunal superior por vía de recurso (como, por cierto, ha ocurrido ya en el caso enjuiciado), y ahora, a renglón seguido, deducida tal pretensión por la parte acusadora personada, conforme a lo que le posibilita la ley, el juez, a la hora de dictar la resolución correspondiente a la apertura del juicio oral, esté limitado por que la solicitud se abra, a instancias del Ministerio Fiscal o del estrictamente ofendido por el delito, constituido como acusación particular, cuando decíamos que "la acción penal es pública". Pues, no, de seguirse esta interpretación, la acción penal no es pública, sino particular y muy particular.
Lo propio ocurre ya en el curso del juicio oral. Si la acusación pública o particular, retiran su pretensión punitiva, no hay problema para el plenario siga adelante con sólo la acusación popular. Entonces, ¿cómo es posible que con anterioridad no tenga esa misma facultad jurídico-procesal?
Deviene así una interpretación que choca contra todos los principios procesales, y que sencillamente no puede sostenerse. De manera que si eso quiso decir la ley, para nosotros tendría que haberlo especificado de manera tajante, sin emboscadas ni expresiones de dudoso entendimiento, y aún así, bien podría plantearse la cuestión previa ante el Tribunal Constitucional, por estar cercenando derechos constitucionales, que en modo alguno resultan de una clara lectura de nuestra Carta Magna. Pero no hace falta: la ley no dice lo que, siquiera podemos decir que aparenta, en el mejor de los casos, para resolver la interpretación que es hoy puesta en cuestión.
Y no lo dice porque esta Sala precisamente ha dicho que no lo dice.
La STS 168/2006, de 30 de enero, declara con total rotundidad lo siguiente: "el art. 125 CE recoge la acción popular y los arts. 101 LECrim. y 19 LOPJ concuerdan con el precepto constitucional, sin que, en la normativa reguladora de tal clase de acción, se contenga regla alguna que permita entender que el art. 790.6 LECrim, cuando preveía el supuesto de que el Ministerio Fiscal o la acusación particular solicitaron la apertura del juicio oral, estaba excluyendo la legitimación de la acusación popular para hacerlo, o estaba limitando esa legitimación a una aptitud subordinada a otras acusaciones. Entre los encauzamientos legales a que aluden, los arts. 25 CE, 19 LOPJ y 101 LECrim. no se encuentra aquella restricción; (véase sentencia 15/12/1994 TS, sin que la sentencia del TC 154/1997, que cita el recurrente, se refiera sino al art. 113 LECrim)".
De ahí se colige, que no se excluye la legitimación de la acusación popular en tales trámites correspondientes a la fase intermedia, pues no hay "regla alguna" que permita entender lo contrario. Y de otro lado, que en toda interpretación deben evitarse automatismos forzados ante la actuación judicial. Ya será el juez quien, valorando los parámetros que anteriormente hemos expuesto (déficit objetivo o subjetivo), impida la continuación del procedimiento si ha lugar en derecho a ello; pero no porque la ley encomiende a unos, una mayor posición y relevancia que a otros, si ello no resulta de la ley, como no resulta, según expone la Sentencia esta Sala que acabamos de citar.
Este precedente jurisprudencial no es desconocido para el Auto recurrido. Sencillamente se limita a decir que "no desvirtúa el sentido de esta resolución en cuanto que no contempla las sucesivas reformas legislativas en las que el legislador ha ido clarificando su postura".
Pues ya podemos abordar ahora que ni la nueva regulación podría aplicarse cuando el procedimiento ya se había transformado en abreviado mediante el Auto de la instructora de 27 de junio de 2002 (recordemos que la Ley 38/2002, de 24 de octubre, entró en vigor el 28 de abril de 2003), ni puede impedirlo que tal resolución fuera confirmada en vía de apelación el 23 de junio de 2003, por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, pues sus efectos se proyectan sobre el primero ex tunc, pero, sobre todo, porque la nueva ley no cambia absolutamente nada, ni una coma. No podemos hablar, en consecuencia, de retroacción o no de la legislación procesal aplicable (que es otro de los motivos aducidos por los recurrentes).
Vamos a transcribir ambos preceptos para su comprobación:
Redacción vigente:
Art. 782.1 Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los arts. 637 y 641, lo acordará el Juez, excepto en los supuestos ... en que devolverá las actuaciones a las acusaciones para calificación...
Redacción derogada:
Art. 790.3 Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que previenen los arts. 637 y 641 de esta ley, lo acordará el Juez, excepto en los supuestos ... en que devolverá las actuaciones a las acusaciones para calificación...
La única modificación resulta de la cita de supuestos de aplicación de medidas de seguridad o de responsabilidad civil en el Código penal de 1973 o en el Código penal de 1995, adaptándolo a sus referencias específicas, que no son del caso en el supuesto enjuiciado, como es meridianamente claro y pacífico.
Obsérvese, además, abundando en la interpretación que se sostiene en la Sentencia del Tribunal Supremo que dejamos apuntada, que en la segunda parte del precepto, ya no se concreta más que la devolución a "las acusaciones", sin mayores concreciones, para calificación. ¿Podrá mantenerse en consecuencia que para la calificación de medidas de seguridad sí que están legitimadas las acusaciones populares, pero no para solicitar la apertura del juicio oral?.
Siguiendo con el estudio de la jurisprudencia de esta Sala, nunca antes habíamos declarado ninguna restricción al ejercicio de las acusaciones populares, de tal modo que se ha declarado reiteradamente que ni son vicarias ni adhesivas de nadie, ni contiene su posición procesal limitación alguna de sus facultades en orden al "ius ut procedatur".
Veamos la STS 702/2003, de 30 de mayo, cuando nos dice que, en definitiva, la acción popular tiene los siguientes caracteres de nuestro derecho:
a) Es un derecho fundamental, derivado de su reconocimiento constitucional.
b) Es un derecho cívico, porque pertenece a los españoles como personas físicas, así como a las personas jurídicas, extremo o ampliación que si en tiempos pretéritos fue cuestionado, hoy es admitido sin reservas -SSTC 241/1992 y de esta Sala, Sentencia de 4 de marzo de 1995, entre otras-.
c) Es un derecho activo, porque mediante ella, los ciudadanos pasan a ejercitar en paridad de armas con el Ministerio Fiscal, una función pública cual es la de la acusación.
d) Tal ejercicio lo es en forma de querella y con prestación de fianza, extremos a los que ya nos hemos referido.
En todo caso, "y esto es lo relevante debemos insistir en que su ejercicio lo es en igualdad de plenitud y facultades que el Ministerio Fiscal, por lo que no es ni adhesiva ni vicarial de aquél, antes bien es totalmente autónoma, tanto que no es insólito que la acción penal se ejerza exclusivamente por el acusador particular y no por el Ministerio Fiscal, si éste estima que no procede su ejercicio".
Y también nos dice que, una vez personada la acusación popular, no puede tener limitaciones derivadas de la inexigencia de querella, o de la prestación de fianza, porque debemos recordar, que "el requisito de la personación con querella sólo se ha entendido exigible por la Jurisprudencia de esta Sala cuando mediante tal acto, se iniciaba la encuesta judicial. En el caso de que tal personación fuese en una causa ya iniciada -como es el caso presente, porque se inició por denuncia-, se ha estimado que el requisito de la querella no era exigible -STS 12 de marzo de 1992-, bastando en tal caso el cumplimiento de lo prevenido en el art. 110 LECrim. que limita temporalmente tal personación a su efectividad antes del trámite de calificación -en tal sentido STS 12-3-92-", de donde resultan "claros los términos de la indicada sentencia: «... el legislador, tratándose de delito público, no ha limitado la acción popular al derecho de pedir la incoación del proceso penal mediante querella, sino que ha permitido ejercitarla en las causas ya iniciadas personándose en los términos prevenidos en el art. 110 LECrim, es decir, mostrándose parte como adhesión en nombre de la ciudadanía a un proceso pendiente, sin dejar condicionada la eficacia de la acción penal a la formulación de querella ...». Y más adelante: «... la exigencia de fianza, impuesta por el art. 290 de la Ley procesal citada, constituye requisito de admisibilidad de la querella cuando ésta es medio de iniciación del procedimiento penal, pero no cuando el ejercicio de la acción popular se realiza en un proceso en curso y dictado el auto de procesamiento ...». En igual sentido podemos citar las sentencias de esta Sala de 722/1995 de 3 de junio de 1995 y de 4 de junio de 1997.
Por cierto, que hemos de recordar el contenido del art. 20.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dispone: "no podrán exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la acción popular, que será siempre gratuita".
Y siguiendo con el asunto que nos ocupa, la STS 851/2006, de 5 de julio, nos lo vuelve a repetir con distintas palabras:
"A diferencia de otros sistemas (Francia o Italia), en LECrim. no rige el principio del monopolio del Ministerio Fiscal en cuanto al ejercicio de la acción penal. El artículo 101 LECrim. consagra el principio de la acción popular (artículo 125 CE), en cuanto la acción penal es pública y todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley, es decir, sean o no ofendidos por el delito. A su vez, el artículo 270 LECrim, establece que todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta Ley, incluso los extranjeros por los delitos cometidos contra su persona o bienes. La acción de los particulares, pues, concurre con la oficial, que sólo se excluye en los casos enumerados en el artículo 104 LECrim. Como consecuencia de ello, formalmente el acusador particular es parte principal, no siendo coadyuvante sino litisconsorte en relación con el Ministerio Fiscal, de forma que en relación con la actividad procesal, apertura del juicio, determinación de su objeto o presupuestos de la condena, la acusación particular se encuentra en situación de igualdad, estando regulada por los mismos requisitos que la oficial representada por el Ministerio Fiscal".
Y añade algo trascendental: "... sería verdaderamente anómalo que el acusador particular se encontrase en una situación de desventaja respecto al popular, al que son aplicables los artículos 270 LECrim. y las condiciones previstas en el 280, también LECrim."
Más claro no se puede decir.
¿Y qué dicen las Audiencias Provinciales?
Pues lo mismo.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 212/2004, de 4 de noviembre, comparte también estos razonamientos, para sustentar la legitimación procesal de la acusación popular, una vez personada y aceptada su personación en el procedimiento, y en definitiva para formular la acusación aún cuando no lo hayan hecho el Ministerio público o la acusación particular. Y añade que no parece lógico o que obedezca a una razón aceptable, el que para los procesos por delitos más graves instruidos a través de sumario, cuando se habla de particular querellante o de acusador privado se comprenda a la Acusación particular y a la popular, y en cambio en el procedimiento abreviado, adecuado para delitos menos importantes se establezca la limitación para sostener la acusación que propugnan las defensas. Tampoco se establece esta limitación en el procedimiento de juicio de Jurado (arts. 25, 26, 27. 4 y 29 LO 5/1995, de 22 de mayo).
En este mismo sentido, el Auto de fecha 23 de junio de 2003, dictado por la Sección Segunda de Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que es precisamente el confirmatorio del Auto de transformación en procedimiento abreviado, en donde ya se planteó esta misma cuestión. Dicha resolución concluye que cuando el art. 782 se refiere al acusador particular, no lo hace con el carácter exclusivo de perjudicado "sino en el omnicomprensivo de la acusación particular propiamente dicha y la acusación popular".
Y en esta misma línea, el Tribunal Constitucional, en su ilustrativa STC 79/1999, de 26 de abril, ya nos dice que dicho Tribunal ha tenido diversas ocasiones de pronunciarse sobre el derecho a mostrarse parte en un proceso penal mediante el ejercicio de la acción popular, como manifestación de la participación ciudadana en la Administración de Justicia. Ha sido invariable la posición mantenida por este Tribunal sobre si el derecho a la personación en un proceso penal que se asienta en el art. 125 CE resulta también incardinable en el art. 24.1 CE, es decir, si la institución reconocida en el art. 125 CE -el ejercicio de la acción popular- tiene su conexión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al recurso de amparo constitucional.
En la STC 34/1994, señalaba las diferencias, a efecto del amparo constitucional, entre el acusador popular y el particular y sobre el primero manifestábamos que tiene una legitimación derivada del art. 125 y no es necesario afirmar que es el ofendido por el delito para que se le reconozca el derecho a ejercitar la acción penal y que la protección en amparo del derecho del acusador popular requiere, por ello, que la defensa del interés común sirva para sostener un interés legítimo y personal (STC 62/1983).
En la STC 50/1998, declaraba el Tribunal Constitucional que para que el derecho a la acción popular pueda ser protegido también por el art. 24.1 CE, en su dimensión procesal y para que las resoluciones recurridas puedan examinarse desde el canon más favorable que protege el acceso al proceso, es necesario que la defensa del interés común sirva, además, para sostener un interés legítimo y personal, obviamente más concreto que el requerido para constituirse en acusación popular y que, razonablemente, pueda ser reconocido como tal interés subjetivo. El cual, en muchos casos, podrá resultar del que, como bien subjetivo, se encuentra subsumido en el interés general que se defiende, siempre que ello sea apreciable y subjetivamente defendible y que en aquellos supuestos en que no se acredite la existencia de dicho interés, la acción popular ejercitada sólo podría acogerse a la protección del art. 24.1 CE en su dimensión material, cuya protección únicamente abarca la genérica proscripción de las resoluciones puramente arbitrarias o manifiestamente irrazonables o incursas en error patente (STC148/1994).
Y en este mismo sentido, la STC 311/2006, de 23 de octubre.
Lo importante es que exista un principio de elemental igualdad de armas, que se deriva de la necesidad de que las partes en conflicto, como ha dicho nuestro Tribunal Constitucional, cuenten con los mismos medios de ataque y defensa, e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales. El ius ut procedatur no puede quedar reducido a un mero impulso del proceso o a una mera comparecencia en el mismo, sino que de él se derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso, de ahí que corresponde a los órganos judiciales procurar que en un mismo proceso se dé la necesaria contradicción entre ellas, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar, y, en definitiva, de ejercitar su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen. Este derecho, con rango de fundamental, ha sido configurado por nuestro Tribunal Constitucional como una manifestación del derecho fundamental a la jurisdicción (entre otras, STC 178/2001).
CUARTO.- De no seguirse la interpretación que se propone, esta Sala, desde luego, deberá precisar el alcance de la expresión "ofendidos o perjudicados" por el delito, que dará lugar a la consideración en concepto de personación como acusación particular, y no como popular. Y ello porque contar con tal consideración procesal, será la clave para el acceso al trámite controvertido, pudiendo solicitar la apertura del juicio oral, o el sobreseimiento.
En efecto, no siempre es fácil de determinar cuál es el concreto ofendido o perjudicado por el delito, sobre todo en función de aquellos delitos cuyo bien jurídico protegido no es la vida, integridad física, honor, libertad o patrimonio de un particular, sino cuando se trata de intereses difusos o colectivos. ¿Quién es el perjudicado por un delito contra la Administración Pública: solamente el Abogado del Estado, solamente el particular afectado por la resolución prevaricadora, o todos los ciudadanos? ¿Quién es el afectado por un delito medioambiental? ¿Quién respecto a un delito contra la defensa nacional? ¿Quién en un delito contra la salud pública, cuando la jurisprudencia reiteradamente declara que no se puede confundir con la salud individual de cada uno de los destinatarios de las sustancias?
Y por fin, ¿quién es el ofendido en un delito contra la Hacienda Pública? ¿Solamente el Abogado del Estado, como representante del Erario Público? ¿Hacienda no somos todos?
Téngase en cuenta que los intereses difusos en la sociedad deben ser protegidos por la acción popular, como fue reconocido en Sentencia de esta Sala, la 751/1993, de 1 de abril, bajo el argumento de que "en el caso concreto estudiado se ha sacrificado efectivamente un bien jurídico, no de persona individual, pero sí de sociedades concretas, como la que ha ejercitado la acción popular, y de la sociedad en general, por el valor ecológico que supone la conservación de las especies particularmente protegidas. Nos hallamos, pues, ante un bien en el que la colectividad humana se halla interesada. La responsabilidad civil era perfectamente postulante por cualquiera de los ejercientes de la acción penal".
Y citaremos ahora la STS 1318/2005 de fecha 17/11/2005, que nos dice: es cierto que el instituto de la acción popular puede ser y ha sido objeto de abuso y de diversos usos instrumentales, en el contexto de estrategias políticas y de otra índole. Pero esto es algo ajeno objetivamente al mismo y que no debe gravar la posición de quienes, haciendo de él un uso acorde con sus fines constitucionales, contribuyan eficazmente a dar efectividad al orden jurídico. Siendo éste un aspecto que debe quedar a la apreciación prudencial expresa que en cada caso deberá hacer el tribunal de quien dependa la decisión.
Y lo conecta con delitos que afectan negativamente a los que se conocen como "intereses difusos". En efecto, el daño que los mismos producen, incide sobre bienes colectivos, que son el contenido de los derechos llamados "de tercera generación", de difícil encaje en la categoría del derecho subjetivo convencionalmente entendido (forma jurídica habitual de los bienes penalmente tutelados), que, en general, presupone como titular al individuo singularmente considerado, o en todo caso, individualizado o identificable como tal. En cambio, esta otra aludida categoría de derechos vive en una dimensión que es siempre transpersonal, ya que interesan directamente a sujetos colectivos, integrantes de grupos humanos indeterminados y abiertos. En algunos casos, puede decirse que, en rigor, lo hacen a la ciudadanía en general e incluso a las generaciones futuras, como ocurre con los que inciden sobre el medio ambiente.
QUINTO.- Otro punto de interés lo constituye el valor de cosa juzgada de lo resuelto precedentemente por la propia Audiencia Nacional, en el Auto por el que confirmaba la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado. Es cierto que no se abordó el problema desde la perspectiva del art. 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino del 780. Pero, en todo caso, se resolvió continuar el procedimiento adelante, y con la lógica perspectiva de una eventual apertura del juicio oral, a instancias exclusivamente de las acusaciones populares. No hubiera tenido sentido esa resolución en caso contrario. Es más, el Auto citado entró de lleno en el problema para resolverlo en sentido contrario a como lo ha hecho el Auto recurrido. En efecto, se argumentó en aquél que "ni se comprende la razón por la que ha de establecerse un sistema diferente que el existente para el proceso ordinario, ni -y esto es lo que conceptuamos más importante-, se puede afirmar que queda cercenado en el procedimiento abreviado el ejercicio de la acción popular que proclama el art. 125 de la Constitución española, al no existir en el articulado excepción expresa a dicho derecho constitucional" (del Auto de 23 de junio de 2003, de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, dictado en este procedimiento).
Así las cosas, parece ciertamente dudoso que otro órgano de la Audiencia Nacional, en fase de juicio oral, se replantee la legalidad de lo sucedido en fase precedente (fase intermedia), cuando ni existe jerarquía orgánica ni funcional entre las mismas, y cuando el trámite ha adquirido el carácter de firme. Obsérvese que no se trata de la vulneración de ningún derecho fundamental (la resolución recurrida ni se plantea esta posibilidad, sino que actúa desde parámetros estrictos de legalidad ordinaria). En consecuencia, revisa una decisión procesal que ha sucedido en trámite previo, que tiene los caracteres de firme, sin que tenga ninguna competencia para ello.
El art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite que se abra un turno de intervenciones (llamadas cuestiones previas), para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión del juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto.
No estamos, pues, en presencia de la vulneración de un derecho fundamental, ni tampoco de artículos de previo pronunciamiento, que, como es sabido, son los recogidos en el art. 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que son: 1ª) La de declinatoria de jurisdicción. 2ª) La de cosa juzgada. 3ª) La de prescripción del delito. 4ª) La de amnistía o indulto. 5ª) La falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria, con arreglo a la Constitución y a leyes especiales.
La Sala de instancia debió indicar a la parte proponente que no encajaba en ninguna de las cuestiones previas y que tampoco tenía, en consecuencia, competencia para su resolución.
En puridad, el Auto recurrido ha infringido el art. 783.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto dispone que "contra el auto que acuerde la apertura del juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal [del acusado]". Si no hay recurso, y tampoco existe vulneración de algún derecho constitucional (en la resolución recurrida no se cita ni uno solo), la Audiencia ha infringido el mencionado precepto procesal. No pueden replantearse por otra vía procesal, salvo con ocasión de las garantías constitucionales, aquello que no tiene recurso ordinario.
La vulneración del proceso debido, que para nada se menciona, parece que se relacione con las garantías del proceso, no con la legitimación de las partes. Pero repetimos, allí nada se expone acerca de tal derecho fundamental. Pero, en todo caso, ya hemos dicho muy reiteradamente que en el proceso debido no puede constitucionalizarse el completo articulado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Obsérvese, además, que la Audiencia no declara la nulidad de la apertura del juicio oral, como hubiera sido lo procedente, en el caso de la existencia de la vulneración de un derecho fundamental, que, repetimos, ni siquiera se planteó, sino que razonó que al no pedir la apertura del juicio oral, ni el Ministerio Fiscal, ni la Abogacía del Estado, "ni ninguna otra" -dijo sorprendentemente el Auto recurrido de manera literal, como antes ya destacamos-, procede acordarlo (el sobreseimiento), conforme a lo dispuesto en el art. 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "quedando sin efecto -que no anulando- la apertura de juicio oral acordada por el Juzgado" (sic).
Desconocemos, pues, el significado que tenía ese "quedar sin efecto" en el seno de una cuestión previa, sin declarar la correspondiente nulidad de actuaciones.
En consecuencia, por todas las razones expuestas, el recurso debió ser estimado.
Julián Sánchez Melgar
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. JOAQUÍN DELGADO GARCIA, CONTRA SENTENCIA NÚM. 1045/2007 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 315/2007.
Me adhiero en lo sustancial a los otros votos particulares no concurrentes que forman parte de la presente resolución, limitándome aquí a poner de manifiesto el razonamiento siguiente:
a) El artículo 125 CE, de acuerdo con una larga tradición en nuestro derecho procesal penal, reconoce el derecho al ejercicio de la llamada "acción popular", por medio de la cual se permite a las personas físicas o jurídicas (STC 241/1992 de 21 de diciembre, 34/1994 de 31 de enero y 129/2001 de 4 de junio) actuar como sujetos activos en los procedimientos del orden criminal aunque no
